摘要：近现代法典编纂运动发轫于18世纪末、19世纪初的欧洲大陆，并一直延续到今天。自20世纪中叶以来，民法的法典编纂陷入了困境，这尤其表现在现代民法的“非法典编纂”现象。现代民法典被消费者保护法、劳动法等民事特别法律所补充是正常且必要的。法典编纂最重要的功能是其系统化。通过创制基本民法概念和制度，民法典为民事特别立法提供了概念性背景；通过清除过时的规则，并借助于“再法典编纂”将新形成的规则纳入到民法典的既有系统中，民法典使法律体系被定期整理。现代立法机关需要进行自我约束，在相当程度上把“续造”民法的任务交由司法机关和民法学者去完成。中国未来的民法典将是中国对世界范围内的法典编纂运动的突出贡献。

　　关键词：现代民法；法典编纂；非法典编纂；再法典编纂

　　法典是“经过整理的比较完备、系统的某一类法律的总称”[1]。部门法法典是对某一现行部门法进行编纂而制定出来的比较完备、系统的立法文件[2]，如民法典、商法典、刑法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典和国际私法法典。在现代汉语里，“法典编纂”的字面意义是“将……编纂成法典”。它所对应的英语单词codification为英国法学家边沁（1748-1832）所首创。[3]我国比较法学者在考察了中外关于法典编纂的各种界说（“活动说”、“过程说”、“目的说”、“技术说”等）的基础上，下了这样一个综合性定义：法典编纂是指特定的立法主体依据一定的职权并依照一定的程序，运用一定的立法技术，在整理、改造和完善现有规范性法律文件的基础上，以法典的制定或产生为直接目的的国家最高级别的立法活动。[4]本文赞同这一综合性定义。按照该定义，法典编纂的结果是法典，是国家立法机关所通过的制定法的最高形式。因此，诸如“欧洲合同法委员会”草拟的欧洲合同法原则[5]、“欧洲侵权行为法小组”草拟的欧洲侵权行为法原则[6]和国际统一私法协会制定的国际统一私法协会国际商事合同通则（1994年第1版[7]、2004年第2版[8]和2010年第3版[9]）等“软法文件”，只能算做民间的私人法典编纂或非立法机关的准法典编纂，而不属于本文所称法典编纂。美国法律学会对一些法律领域（如代理、法律冲突法、合同、雇佣法、美国对外关系、判决、律师法、财产、恢复原状、保险、保证与担保、侵权、信托和不正当竞争等）所进行的“法律重述”（Restatement of the Law）[10]，虽然也受到了法典编纂理念的启发，但始终停留在民间团体的作品这一层次上，并不具有法律约束力，因而不是真正意义上的法典编纂。同样，美国法律学会所编纂的供各州参考的一些“示范法典”[11]或“标准法典”也不是正式立法，也不属于本文所称法典编纂[12]。此外，本文所称法典编纂还区别于法规汇编，后者是指按一定顺序把现行法规汇编成册，如1956年以来陆续出版的《中华人民共和国法规汇编》。虽然法规汇编也是法律规范系统化的一种方式，但它不是新的立法活动，而只是对现行法规进行外部整理，使之系统化，通常不做任何形式上或内容上的更动。[13]

　　研究现代民法的法典编纂问题，对于中国未来民法典的制定具有重大的理论和现实意义。2002年12月23日，中国民法典草案被提请第九届全国人大常委会第三十一次会议初次审议。12年来，中国的民事立法和关于民法典编纂的理论研究均取得了长足进步。在民事立法方面，全国人大及其常委会先后制定了《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》，加上之前已经施行的《合同法》、《婚姻法》、《收养法》和《继承法》，重要的民法部门基本上已有了单行法律。在理论研究方面，学者们所争论的主要问题已不再是要不要对中国民法进行法典编纂的问题，而更多地集中在制定什么样的民法典以及如何制定民法典的问题上。有学者主张制定一部具有逻辑性和体系性的民法典，而不是“松散式、汇编式”的民法典[14]；也有学者对民法典的体系问题进行了深入研究，指出中国目前仍处于欠缺民法典的阶段，法典编纂的积极效应尚未得到充分展现[15]，故一味地否定法典编纂的作用或过多地谈论所谓“非法典编纂”显然不合时宜。此外，就中国民法典的起草思路、结构体例和编章设置，在不同学者之间还发生了激烈的论争。[16]鉴于《民法总则》迄今尚未问世，真正意义上的中国民法典编纂并未最终完成，中国民法学仍须为完成这一伟大历史使命而进行理论准备。在这一背景下，本文研究现代民法典编纂的历史沿革、困难处境和未来出路的根本目的，在于更好地服务于中国民法典和相关民商事法律的制定，以便为日益复杂的私法关系和日益频繁的民商事往来提供可靠的行动指南和行之有效的规则体系。

　　在内容上，本文拟首先回顾从18世纪末、19世纪初一直延续到21世纪初的近现代民法典编纂运动的发展历程，然后讨论现代民法典编纂陷入困境的主要表现，特别是现代民法的“非法典编纂”现象，并分析使现代民法典编纂陷入困境的深层次原因。本文指出，现代民法的法典编纂具有摆脱困境的现实可能性。要想使现代民法的法典编纂有前途，就必须实现法典编纂理念的现代化；为此，有必要认真重新考虑法典编纂最初所具有的一些理念和目标。最后，在概括现代民法典编纂向前发展的主要途径的基础上，本文将结合21世纪民法典编纂的新趋向，对中国民法典编纂的前景进行展望。

　　一、近现代民法法典编纂运动的沿革

　　（一）21世纪之前欧洲大陆国家的民法法典编纂运动

　　法典编纂理念起源于17世纪晚期和18世纪的欧洲大陆国家的法学，并在推崇理性的启蒙运动中发展到了顶峰。[17]近现代民法法典编纂运动发轫于18世纪末、19世纪初的欧洲大陆，并一直延续到21世纪的今天。在21世纪之前的欧洲大陆国家，这一法典编纂运动先后经历了三次法典编纂浪潮。

　　1．第一次法典编纂浪潮

　　掀起欧洲大陆第一次法典编纂浪潮的是三部“理性法”法典：1794年的普鲁士诸邦一般邦法、1804年的法国民法典和1811年的奥地利一般民法典（以下称“奥地利民法典”）。这三部法典都深受自然法理念的影响。按照自然法理念，为了实施全面、综合的社会改革计划并奠定新社会的基础，立法者必须借助于国家立法活动使整个法律领域的规则完备化、系统化和逻辑化，而不能仅限于重述已有的法律规则。[18]然而，欧洲大陆的民法法典编纂运动在拿破仑统治结束后遇到了挫折。在世纪初的德国，在海德堡大学教授蒂博（1772-1840）和历史法学派的创始人兼主要代表人物萨维尼（1779-1861）之间发生了著名的民法法典编纂论战。两派观点针锋相对、各不相让。蒂博在极力主张制定德意志诸邦的统一民法典的同时，鼓吹法典编纂对于法律统一和简单化的种种好处。而萨维尼则在其发表于1814年的著名纲领性论著《论立法与法学的当代使命》中，强烈地反驳了蒂博的观点。萨维尼认为，法典编纂是对法的历史特性及法的发展的任意、武断和“非有机”的干涉。虽然他并不否认法典编纂对于法律统一的作用，却认为法律统一必须以法的“有机的”趋同以及“有机地”渐进成长的法学为基础。这场关于制定统一民法典的论战最终以萨维尼和他所代表的历史法学派的胜利而告终。然而，历史法学派的兴起并不是延缓19世纪欧洲大陆民法法典编纂运动进程的唯一原因。使这一法典编纂运动速度放慢的，主要还是政治上的原因：当时的德国、瑞士和意大利均未实现国家的统一，而复辟后重返政治舞台的统治者则认为法典编纂是对其统治合法性的一种威胁。[19]

　　2．第二次法典编纂浪潮

　　由于上述原因，直到19世纪中叶，欧洲大陆的民法法典编纂运动才迎来了第二次浪潮。这一时期制定的民法典多与民族国家的建立密切相关，具体表现在它们都特别注重法典编纂对于民族国家的法律统一的作用，甚至以民族国家的法律统一作为法典编纂的主要目标。

　　（1）意大利民法典、德国民法典和瑞士民法典的问世。意大利于1865年制定了其历史上第一部民法典。它在结构、语言和立法技术方面均仿效了法国民法典[20]。德国和瑞士因欠缺在联邦层面对私法事项的立法管辖权而不得不采取分步走的做法。在德国民法典施行之前的数百年时间里，德意志诸邦曾经有过施行于各邦领土内的不同私法。直到1871年，当德意志第二帝国成立时，制定全德国统一的民法典的立法前提才得以具备。1873年，帝国最终获得了对整个民法领域的立法管辖权。始于1874年的法典编纂工作的最终结果是1896年7月1日为帝国议会所通过、1896年7月14日获得联邦参议院同意[21]的全国统一的民法典，其自1900年1月1日起施行[22]。瑞士于1881年制定了债法典，自1883年1月1日起施行。全国统一的瑞士民法典是由胡贝尔（1849-1923）负责起草的，于1907年12月10日获得通过，自1912年1月1日起施行。而新的债法典则因1911年3月30日《关于补充民法典的联邦法律》而成为瑞士民法典第5编，并与瑞士民法典一起自1912年1月1日起施行。与德国民法典不同的是，瑞士民法典采取民商合一的立法体例。[23]由于在法典获得通过之前进行了长期、充分的理论准备和深入、细密的学术研究，德国民法典和瑞士民法典各自成为它们所代表的法典编纂类型的最为成熟的立法成果。它们和法国民法典、奥地利民法典一样，在全球范围内享有盛誉，并获得了许多国家的认可和继受。[24]

　　（2）其他欧洲大陆国家在19世纪所制定的民法典。19世纪欧洲大陆的其他国家所制定的民法典并不能泾渭分明地归入第一次和第二次法典编纂浪潮，但它们在内容上都深受法国民法典的影响。[25]这方面的例子有1838年的荷兰民法典、1864年的罗马尼亚历史上第一部民法典、1867年的葡萄牙历史上第一部民法典以及1889年的西班牙民法典。[26]

　　3．第三次法典编纂浪潮

　　欧洲大陆的第三次法典编纂浪潮开始于19世纪20年代的前苏联和东欧社会主义国家。历史上第一部社会主义民法典——苏俄民法典于1922年10月31日公布，自1923年1月1日起施行。后来，前苏联最高苏维埃于1961年12月8日通过了《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》（1962年5月1日生效），于1964年6月11日制定了新的苏俄民法典（自1964年10月1日起施行）。[27]前苏联的各加盟共和国和东欧社会主义国家也相继制定了民法典，如1950年和1964年的捷克斯洛伐克民法典、1959年的匈牙利民法典、1964年采取民商合一的立法体例的波兰民法典、1975年的德意志民主共和国民法典以及1981年的阿尔巴尼亚民法典[28]。苏联解体后，这些民法典或者被新制定的民法典所替代，如俄罗斯联邦民法典第1编和第2编[29]、1994年7月29日的阿尔巴尼亚新民法典（第7850号法律），或者被加以根本性的修订。

　　在20世纪，一些西欧国家也纷纷修改或重新制定了各自的民法典，借以取代旧民法典，其例如1942年的意大利新民法典、1966年的葡萄牙新民法典[30]以及荷兰民法典始于1947年、直到新民法典的财产法核心部分[31]于1992年1月1日生效时才告一段落的再编纂努力。其中，意大利新民法典和荷兰新民法典均采取民商合一的立法体例。在北欧的斯堪的纳维亚国家（瑞典、丹麦、挪威、芬兰和冰岛），法典编纂理念也被民法学者们所接受。尽管完备的民法典未曾在这些国家问世，却在区域层面上出现了某些法律部门的局部编纂和法律统一，如统一的斯堪的纳维亚动产买卖法和《关于财产法领域的合同和其他法律行为的法律》[32]。

　　（二）21世纪之前世界其他地区的民法法典编纂运动

　　1．欧洲大陆以外的其他大陆法国家的民法法典编纂运动

　　（1）拉丁美洲的民法法典编纂运动。欧洲大陆的民法法典编纂运动在前欧洲殖民地拉丁美洲留下了深刻的印记。18世纪上半叶，一些拉丁美洲国家一度让1804年法国民法典的西班牙文译本直接在本国施行，包括墨西哥瓦哈卡州（1827年）、玻利维亚（1830年）和秘鲁（1836年），后为哥斯达黎加（1841年）所复制；法国民法典还曾施行于多米尼加共和国（1844年）。1852年的秘鲁历史上第一部民法典、1855年的智利民法典、1869年的阿根廷民法典和1916年的巴西民法典均受到了罗马法的影响[33]。在20世纪，1976年的玻利维亚新民法典、1984年的秘鲁新民法典和1985年的巴拉圭新民法典均深受1942年的意大利民法典的影响。其中，秘鲁新民法典还部分地借鉴了德国民法典、荷兰民法典、葡萄牙民法典、瑞士民法典和瑞士债法典[34]。

　　（2）伊斯兰国家的民法法典编纂运动。欧洲大陆的民法法典编纂运动在伊斯兰国家也留下了痕迹。埃及于19世纪下半叶制定了深受法国民法典影响的混合民法典（1875年）和土著民法典（1883年）。它们一直施行到1948年的埃及民法典于1949年10月15日生效时为止。1928年至1935年制定的伊朗民法典主要受伊斯兰法影响，而1926年的土耳其民法典则继受了瑞士民法典。第二次世界大战结束后，埃及民法典（第131/1948号法律）除受传统的伊斯兰法影响外，在侵权行为法方面受法国法的影响，在意思表示的客观说方面则受德国法的影响。埃及民法典本身又成为十余个阿拉伯国家制定民法典时所采用的范本，如叙利亚民法典（1949年）、利比亚民法典（1953年）、阿尔及利亚民法典（1975年）、索马里民法典（1973年）、伊拉克民法典（1951年）、约旦民法典（1976年）、阿富汗民法典（1977年）、科威特民法典（1980年）和阿拉伯联合酋长国民法典（1985年）。[35]

　　（3）东亚国家的民法法典编纂运动。民法法典编纂运动也延伸到了东亚的日本、韩国和中国。1896年和1898年颁布的日本民法典（自1898年7月16日起施行）受到了德国民法典和法国民法典的影响。一方面，日本民法典的总则编、物权编、债权编以及第二次世界大战后进行法律改革（1947年）之前的亲属编和继承编[36]主要以1888年公布的德国民法典第一草案为范本。另一方面，法国民法典也对日本民法典产生了影响。[37]韩国于1958年2月22日颁布了民法典，自1960年1月1日起施行。它是第二次世界大战后韩国在民法的法典编纂方面主要继受德国法的结果[38]，采五编制，即总则、物权、债权、亲属和继承。中国近代民法法典编纂运动始于20世纪初清末所实行的法制改革，其标志是完成于1911年的中国历史上第一部民法典草案——大清民律草案。[39]1929年至1930年制定公布的中国历史上第一部民法典——中华民国民法典采取了德国民法典的五编制，即总则、债、物权、亲属和继承。中华民国民法典参照了德国民法典、日本民法典、1899年的日本商法典、瑞士民法典、瑞士债法典、苏俄民法典[40]、1924年的暹罗（泰国）民商法典、1926年的土耳其民法典、1926年的土耳其债法典以及1916年的巴西民法典[41]，等等。

　　2.普通法国家的民法法典编纂运动

　　法典编纂理念在普通法国家也得到了一定程度的响应。这在很大程度上可归因于边沁的个人影响力。边沁及其追随者指摘普通法传统是陈旧、不系统和难以为非专业人士所获知的。对他们来说，法典编纂可谓是对普通法传统的完美补救。然而，除英国2006年《公司法》等极少数晚近的制定法的例外情形以外，法典编纂的倡导者在英国一次又一次地遭到了挫败。[42]这方面的一个显著例子是20世纪60年代英国制定“合同法典”计划的落空。

　　相比之下，法典编纂运动在美国和加拿大则要成功一些。作为法国和西班牙前殖民地的美国路易斯安那州长期植根于大陆法传统，早在1808年即已制定出一部民法典。类似地，加拿大魁北克省也具有明显的大陆法传统，并先后于1866年制定了魁北克历史上第一部民法典，于1991年12月18日通过了魁北克新民法典（自1994年1月1日起施行）。[43]在19世纪中叶，对法律进行简单化和系统化的愿望在美国除路易斯安那州以外的其他各州即已相当强烈。美国法典编纂运动的领导者是纽约州律师菲尔德（1805-1894）。他起草了几部实体法法典（包括刑法典、政治法典、民法典）和程序法法典（包括民事诉讼法典、刑事诉讼法典）。其中影响最大的是他所起草的民事诉讼法典，它于1848年被纽约州立法机关通过并成为其他许多州的样板[44]。但他所起草的民法典草案远没有那么成功：它多次被纽约州立法机关拒绝，而只得到了其他一些州的部分接受。在20世纪，美国对有限的、在经济上却极其重要的商法领域的规则进行了系统化，制定出了统一商法典，但后者在本质上只是一部“示范法典”，须经各州接受并实施才能成为有法律约束力的立法文件。[45]

　　（三）21世纪初的民法法典编纂运动

　　时至今日，开始于18世纪末、19世纪初的近现代民法法典编纂运动仍未停止其脚步，表现在不断有国家制定新的民法典或对其民法典进行再编纂，如2000年7月18日的立陶宛新民法典（自2001年7月1日起施行）、2001年11月22日的土耳其新民法典（自2002年1月1日起施行）、俄罗斯联邦民法典第3编和第4编[46]、2002年1月10日的蒙古民法典（自2002年9月1日起施行）、2002年1月10日的巴西新民法典（自2003年1月11日起施行）、2002年4月10日公布的也门民法典（第14/2002号法律）、2002年6月6日的摩尔多瓦民法典（自2003年6月12日起施行）、2003年1月16日的乌克兰新民法典（自2004年1月1日起施行）、2004年6月30日的卡塔尔民法典（第22/2004号法律）、2005年6月14日的越南新民法典（自2006年1月1日起施行）、2005年6月24日的厄瓜多尔民法典（2005年12月20日修订）、自2011年10月1日起施行的采取民商合一的立法体例的罗马尼亚新民法典[47]、荷兰新民法典第10编[48]、2011年5月31日的柬埔寨新民法典（自2011年11月30日起施行）、2012年2月3日的捷克共和国新民法典（第89/2012号法律，自2014年1月1日起施行）[49]、2013年5月6日公布的阿曼民法典（第29/2013号苏丹令）以及2013年2月11日的匈牙利新民法典（自2014年3月15日起施行[50]），等等。