一、问题的提出

　　在一般侵权责任（或过错侵权责任）的构成理论上，因果关系和过错（故意和过失）被国内外侵权法学界公认为是不可或缺的构成要件；而实践中，发生在这二者之间的功能竞合却常常被人们忽略。比如在“枣庄市山亭区中心人民医院与张永富等医疗损害赔偿纠纷上诉案”中{1}，受害人在交通肇事中受伤，后在抢救过程中因发生医疗事故而死亡，对于死亡后果医院应当承担责任毫无争议，问题在于交通肇事人是否须对死亡后果承担责任呢？该案的二审法院持否定态度，认为“各方应分别对各自的过失行为造成的损害后果负责”，从理由来看，法院的解释倾向于否定交通肇事与死亡后果之间存在法律上的因果关系{2}。但从我国侵权法的一般理论来看，该案结论也可以通过“过失”理论予以解释。根据我国当前刑事和民事审判上通行的“过失”理论，行为人应当预见自己的行为可能发生损害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，此之谓过失。 [1]211 [2]95 [3]438据此，本案发生在医疗过程中的死亡后果已经超出了交通肇事人所应当预见的损害结果的范围，所以肇事人对此加重后果没有过失，不应承担赔偿责任。

　　显然，在当前的侵权法体制下，此类问题通过二者均可以解释。大量的实践证据表明（见下文），在不符合法律上的因果关系要求的损害赔偿案件中，被告往往也没有上述“应当预见”的义务，即无过错。正如荷兰学者施皮尔所言，“人们应当注意，因果关系通常与注意义务（或过错——笔者注）有着极其密切的联系”，不过，传统的“判例法和法学理论似乎都不关心这类案件是应当从注意义务还是从因果关系的角度加以理解”。 [4]117为此，本文将着重探讨两大问题：其一，因果关系与过错之间为什么会发生功能竞合？对此，我们将从二者竞合的理论背景和理论实质两个方面予以阐释。其二，解决此类竞合的路径有哪些？我们应当如何选择和建构适合中国的理论模式？

　　二、侵权法上因果关系与过错之竞合的理论背景：学术史的视角

　　就民法法系侵权法的发展史来看，一般侵权责任的构成理论总体上经历了一个从客观主义到主观主义再回归客观主义的过程。在侵权法的萌芽阶段（罗马法早期），只要行为导致了损害，行为人就须承担责任，这就是以损害结果为中心的客观主义阶段。在此阶段，侵权责任的构成只强调损害和行为，至于二者之间的联系，对于早期的人类而言则尚停留在感性认识的层面。所以，在此阶段过错和因果关系的概念均未出现。

　　公元前3世纪《阿奎利亚法》的颁布标志着过错责任原则的确立{3}。根据公元前1世纪著名的罗马法学家库尹特·穆齐·斯凯沃拉（Quintus mucius soaevola）的定义：“过错就是一个谨慎的人能够预见预防却没有预见预防。”{4}这也成为了后期学者对《阿奎利亚法》过错含义的经典解释。这里的 “预见预防”既包含了对违法行为的预见和预防，也包含了对损害结果的预见和预防； [5]291缺失者构成“行为过错”，缺失后者则构成“结果过错” {5}。在中世纪后期的教会法学中，过错责任原则又被西班牙后经院主义学派建筑在了亚里士多德伦理哲学（关于理性选择和自愿行为的学说）的基础之上，17 世纪以后以格老秀斯为代表的自然法学派继承了后经院主义学派的传统，确立了过错责任原则在近代损害赔偿法中的核心地位（这直接影响到了《法国民法典》第 1382条和第1383条）。 [6]256-257该阶段在民法法系一直延续到19世纪80年代，这就是以过错为中心的主观主义阶段。在该阶段后期，近代法国和德国的学说将过错责任原则推向了顶峰，根据这一原则，侵权责任的构成除了需要行为和损害外，过错成为最为重要的条件。在19世纪，因果关系理论已经出现，但主要是在刑法理论（犯罪构成）中得以发展和运用{6}，在民法领域则尚未受到足够的重视，体现在侵权责任的构成理论上，因果关系尚未被明确列为构成要件{7}，有关因果关系的分析只是隐含在对各种具体行为方式的区分和理解当中。此阶段侵权责任构成理论的重心在于过错（culpa），法学家们将其与违法性（iniuria）混同使用{8}，用以判定侵权责任的构成以及损害赔偿的范围——对此耶林在其1867年发表的论文中进行了卓有成效的阐述。 [4]76-107对于过错在损害赔偿责任中的地位，耶林更是给出了诸多经典的评价，例如，他将过错比作“让物体燃烧的氧气”，并将其视为在损害赔偿问题上被“置于顶点的观念”。他指出，“行为的责任以及因此导致的损害赔偿义务的根据并不在于发生了那样的损害，而仅仅是在于过错”，“导致损害赔偿义务的不是损害，而是过错”，“对于损害赔偿问题，就是要让和行为（外部因果关系）相对的过错（内部因果关系）发挥作用”，“过错与惩罚之间的平衡观念是损害利益理论的决定观念”。 [7]76-79，105与对过错的推崇相反，耶林对当时正在兴起的因果关系理论（来自刑法领域）提出了尖锐的批评，他将那些认为“仅仅依靠因果关系就可以解决问题”的观念斥为“野蛮观点”。 [7]105

　　情况在19世纪80年代以后开始转变。1886年以后以冯·克里斯（Von Kries）为代表的德国法学家提出并完善了所谓的“相当因果关系学说（Theorie der adaquaten Verursachung, Adaquanztheorie）”，因果关系理论日趋成熟，其影响很快覆盖到民法，因果关系也成为了侵权责任构成的又一必备要件。不仅如此，在“相当性”理论的引导下，因果关系的功能开始膨胀，过错的功能被压缩到“行为过错”领域，而对损害结果的预见功能（“结果过错”）则逐渐被因果关系所覆盖甚至取代（下文详述）。在此基础上，诸如违法性与过错的分离（德国法系）以及过错判断的客观化则进一步加剧了一般侵权责任的构成理论从主观主义向客观主义的回归。第三阶段之客观主义没有明显的中心，但因果关系在该阶段的突出作用是无庸置疑的。

　　在英美法系，统一的过失侵权制度直到20世纪二三十年代才得以确立，过失在理论上自始就以“可预见性”为当然内容{9}。与此同时，作为过失侵权构成要件的“法律上的因果关系理论（legal cause）”，或称“近因理论（proximate cause）”，也得以确立。最初该“法律上的因果关系”采“直接结果（direct consequence）”理论，侵权行为发生后，只要没有外来事件介入中断该行为，则该行为与由其直接引起的所有结果之间存在“法律上的因果关系”，而不考虑行为人对损害后果的预见程度。 [8]150-151 [9]122-123此阶段因果关系作为一种纯粹客观性问题，与过失之间基本不存在竞合；但在此体制下，过失的“可预见性”功能（“结果过错”）在实践中则被排斥， [10]68以至于产生了侵权人对无法预见的损害后果也须承担责任的倾向，这就偏离了过失责任的本质。在20世纪60年代以后，该理论的统治地位受到了一种新的“可预见性（foreseeability）”理论的冲击，“可预见性”成为了 “法律上的因果关系”的理论基础，因果关系的成立要受到行为人能够合理预见之范围的限制。 [8]150-151 [9]122-123此时，在理论上，因果关系和过错的判断都依赖于“可预见性”，二者的竞合就发生了。

　　由此可见，因果关系与过错的竞合是现代侵权法上出现的问题，其发生的原因主要是由于因果关系理论向主观领域的扩张，而二者竞合的理论实质则在于侵权法上所谓的“相当性”（或“法律性”或“近因性”）与“可预见性”之间的关系，尤其是“可预见性”在因果关系和过错中的理论安排。