内容提要:在公共财产法律关系被主要纳入民法调整范围,国家所有权参照私人所有权制度模式创立的条件下,私法技术对公共财产利用法律保障机制中必要公法规制部分的越位与挤占,便利了国家所有权行使过程中部分主体利用物权制度形式,掩盖其逃避宪法实施义务的行为。在社会主义初级阶段长期实施的经济赶超发展模式,对公共财产法的民法调整模式和国家所有权制度的过度依赖,以及对“全民所有”这一宪法规范要求的价值扭曲与效力消解,阻塞了“公有制—全民所有—国家所有权”的宪法实施路径。

　　关 键 词:公共财产/全民所有/国家所有权/遁入私法　　

　　作者简介:张力,西南政法大学民商法学院教授。

　　公共财产利用的法律保障,是任何文明社会中都极为重要的法制任务之一,而这在社会主义国家意义尤其重大。我国宪法总纲部分规定了作为国家经济制度基础的生产资料社会主义公有制(全民所有制与集体所有制)(第6条),“国有经济,即社会主义全民所有制经济”在国民经济中的主导地位(第7条),作为经济社会发展基本条件的自然资源“属于国家所有,即全民所有”(第9条)及城市土地“属于国家所有”(第10条),公共财产(国有财产和集体财产)神圣不可侵犯(第12条)。负责落实这些宪法规范要求、形成具体制度的部门法体系极为庞杂,据考证,“国家所有”或“国家所有权”出现在29部法律和大量的行政法规中。①

　　在各部门法中,民法承担了最主要的实施宪法的任务。这一判断是基于:社会主义民法首创了生产资料全民所有制的特有法律表现方式——国家所有权,②并尊其为“整个社会主义民法所要研究的最基本的理论问题”;③在民事立法上形成了涵盖范围最为广泛的“国家所有权”制度体系。尚在物权法起草阶段,便有专家在关键性草案建议稿的“国家所有权”章中,以大量条文将过去民法通则、土地法、自然资源法、国有资产法、企业法等法律法规中涉及国家所有权、国有资产管理的条款全面整合,新增对公用财产、国家财政收入的国家所有权,以及所有权不明财产推定为国家所有的规定,扩充“国有企业的财产权”规定。④王利明就此解释说:专门与集中规定并不意味着特殊保护,而在于体现巨额的国家财产存量的现实国情;若物权立法回避之,“就等于将立法权拱手相让给行政立法,这不仅会有可能使国家和集体财产权制度具有更为强烈的行政色彩,而且也错过了以民法规范我国最重要物权的机会”。⑤此后颁布的物权法正是上述草案的简化版。通过国家所有权制度,扩张公共财产法中的民法调整范围,将公共财产利用的法律保障机制尽可能纳入民事立法与物权技术范畴,去公法化正是物权法实施以来我国公共财产部门法体系的重要特征。

　　公共财产的“任何实际利用都是公共事务”。⑥近年来,法学界针对国家所有权行使过程中存在的攫取公产、与民争利等权利滥用现象,⑦多从公法的角度展开反思:或发展出“宪法所有权—民法所有权”的“双阶构造说”,或要求国家所有权负担宪法上义务,或力求摆脱私权认识路径,将国家所有权在公法上重新定位,如认为自然资源国家所有权的性质实为“宪法性公权”,等等。⑧作为公共财产法律制度的组成部分,国家所有权的性质取决于其主要部门法渊源的公法、私法属性。在我国,国家所有权制度的主要部门法渊源就是物权法。在作为民法典基础性组成部分的物权法中,“所有权的一般规定”被前置于“国家所有权”专章,意味着明确承认国家所有权的“民事权利”属性,并赋予其私法上“所有权”的权利内容。⑨无论是对国家所有权性质的解释论抑或立法论,都不能否认与回避这一基本法律事实与逻辑前提。这也决定了对国家所有权系统反思的起点,是揭示民法对国家所有权的制度供给与国家所有权被私法定义现象之间的关联性,分析国家所有权中的私法技术如何成为国家所有权遁入私法的诱变机制。揭示国家所有权遁入私法的形成机制,对提升国家所有权制度改革方案的科学性与可行性有重要意义。

　　一、基于国家所有权主体的分析

　　(一)国家所有权主体的唯一性、统一性

　　国家所有权主体的“唯一性、统一性”最早由前苏联民法学提出。其含义是:参照主权的不可分性,国家所有权不得在法律上被分割,而无论公共财产是被交给行政机关与国有企业实际支配,还是被公民个人直接利用。该原则并非旨在否认公民在公共财产利用法律关系中的主体地位,而是要控制公共财产直接控制人的物权确认与分割要求,防止私有化。⑩

　　这一原则在我国民法学中却偏离了原意。物权法第45条“法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有”,被认为属于同语反复的“废话型法条”。(11)在解释论中,该法条可理解为“全民所有的财产,其所有人只有一个,即国家”,“此为物权法知识的ABC”。(12)此种解释基本理由有三:国家法人观、一物一权原则、物权的绝对性与排他效力。首先,与“全民”相比,国家因其治理结构的特点而获得团体人格(法人),拥有取得所有权的权利能力,“全民”则无此能力。其二,根据一物一权原则,归属国家的公共财产无法在同等意义上归属全民。只有国家有资格成为“全民财产”的唯一和统一的所有权人,全民“不是也不可能在民法上成为任何意义上的行为主体、责任主体”。(13)其三,在物权法上,全民及其成员是国家所有权法律关系中的义务人,其对“国有财产”的物权取得、份额分配、直接利用等主张,都可被国家所有权人籍由“物权绝对性”“物权排他性”而排除之。如此,通过物权技术上的解释论贬低全民在公共财产利益分享方面的法律资格及其正当性,给“全民所有”法律含义的逐步丧失埋下了伏笔。

　　我国民法学界对国家所有权主体唯一性、统一性的批判从未停止。有学者指出,抽象的国家缺乏法人的“主体确定性”,作为所有权人的国家并不存在,存在的是公共财产实际支配机关的法人所有权。(14)这种批判无疑有其合理性,但或许与上述解释论在贬低全民及其成员在公共财产法律关系中的主体地位方面一脉相传。它针对国家作为统一所有权人提出的批判性论辩,与上述解释论否定“全民”的法律主体资格所给出的理由基本一致;它在试图剥夺国家整体的所有权人地位的同时,并未将公共财产法律关系中的主体资格在任何方面量化与返还给全民及其成员,而是确认机关、事业单位与国有企业的公共财产所有权人地位。垄断性国有企业、公共基础设施运营者、风景名胜区管理者,正是基于“法人独立财产权”,将全民及其成员置于公共财产所有权人之外的“他者”地位上。