在经济学界，支持土地承包经营权“两权分离”者甚多。但是，在法学界，即使有学者肯认承包权与经营权分离，反对土地承包经营权“两权分离”者也不在少数。为了更好地推进土地承包经营权制度改革，理当梳理经济学界与法学界关于土地承包经营权“两权分离”论争的论据及焦点，并强化法学视角的透析与解读。

　　一、 土地承包经营权“两权分离”：论争的论据 

　　（一） 支持“两权分离”的论据

　　首先，“两权分离”事实论。随着土地承包经营权流转规模的不断扩大，已经形成“两权分离”的客观事实。

　　其次，经营权抵押创新论。支持“两权分离”的学者普遍认为，承包权与经营权分离并以经营权抵押，一旦债权到期债务人无法偿还，也无须拍卖、变卖土地承包经营权，而主要是通过收取土地流转收益实现债权。由此可见，无论是从抵押客体还是从抵押权的实现方式看，经营权抵押都不同于以土地承包经营权抵押、通过拍卖或变卖土地承包经营权实现抵押权的传统观点，故可将经营权抵押视为农地担保创新论。

　　再次，保留承包权之农民利益保护论。有学者认为通过“两权分离”，分割归属于集体成员的承包权与经营主体的经营权，可以消除农民“流转承包地会失去承包权”的后顾之忧。

　　（二） 反对“两权分离”的论据

　　首先，土地承包经营权作为一个完整的权利无法分解。

　　其次，经营权抵押缺乏法理根据。

　　再次，承包权属于成员权，不因农地流转而丧失。一些学者基于成员权不会因为土地承包经营权流转而当然丧失、仍有权于下一轮土地发包时分享土地承包经营权，来论证通过“两权分离”刻意保留承包权没有必要。

　　二、 土地承包经营权“两权分离”：论争焦点之辨 

　　（一） “两权”是否已经或者能否分离

　　首先，基于债权性流转的辨析。土地承包经营权发生债权性流转时，土地承包经营权已经分离出相对独立的经营权——不仅有土地承包经营权转包、出租的统计数据予以支持，而且亦有土地经营权证颁发之实践予以佐证。

　　其次，基于物权性流转的辨析。就“两权分离”的目的之一即农民通过保留承包权，仍享有承包地的流转收益权和征收补偿权（实质上是不丧失承包地提供的社会保障）而言，“两权分离”应仅仅适用于土地承包经营权债权性流转；物权性流转是土地承包经营权整体转让，无法分置出承包权和经营权。

　　据上，“两权分离”之经营权的法律性质已经清晰，当然应属债权。

　　（二） 经营权抵押的创新是否科学

　　将经营权作为抵押客体的主张不甚科学。理由是：（1）债权性土地收益权和经营权不宜作为抵押客体。（2）将经营权作为抵押客体的表述，是不准确的。因为实践中往往是以土地承包经营权之债权性流转收益权为担保客体，采取的债权实现方式也并非拍卖、变卖经营权，而仅仅是收取土地承包经营权债权性流转收益。

　　主张“直接以土地承包经营权为抵押客体、再创新抵押权实现方式”，即以强制收取土地承包经营权之债权性流转收益的方式实现债权，也不科学。因为这种抵押权实现方式的创新，实际上是对土地承包经营权使用价值而非交换价值的支配，僭越了用益物权与担保物权之间的界线。

　　（三） 承包权与成员权的关系

　　论争焦点在于对承包权的不同理解，即混淆了作为成员权内容之一的土地承包权（实质上是承包资格）与土地承包经营权“两权”分离中的承包权——由此也引申出承包权在两种场合下的不同含义。

　　首先，不宜将“两权分离”中的承包权归属于成员权。成员权虽然包括集体成员承包集体土地的资格，但是成员权只是土地承包经营权产生的前提，土地承包经营权作为用益物权一旦产生即独立于成员权。

　　其次，“两权分离”中承包权的内容不同于成员权。成员权既包括承包农用地请求权、分配宅基地请求权、分享集体收益等自益权，也包括集体事务提议权、表决权、监督权、代表诉讼权等共益权。而“两权分离”中的承包权主要包括流转收益权、征地补偿分配权、继承权、担保权（以债权性流转收益权为客体的质押）、转让权、流转合同管理权等。

　　再次，不丧失成员权并不意味着不会丧失土地承包经营权。“两权分离”中保留承包权以避免农民不失地，并非是担心土地承包经营权流转后，流出方无权再参与下一轮土地承包；主要是担心土地承包经营权发生物权性流转后，至下轮承包期间不再享有土地承包经营权，不能再享有基于承包权的流转收益权、征地补偿权、继承权、担保权等。

　　三、 土地承包经营权“两权分离”：立法回应 

　　（一） 土地承包经营权“两权分离”的重述

　　只要正确理解“两权分离”仅适用于土地承包经营权债权性流转、“两权分离”中的承包权只是土地承包经营权分置出经营权后剩余权利的简称——应具有用益物权属性，才能避免误读甚至否定“两权分离”。当然，也要理清承包权与成员权的关系：首先要区分两种场合下不同含义的承包权，“两权分离”中的承包权既不能简单归属于农民集体成员的成员权，也不能等同于作为成员权内容之一的土地承包权即承包资格；其次应当明晰分离出承包权的目的不是要剥离土地承包经营权的身份性——因土地承包经营权不具有身份性也无法分置出成员权性承包权，而是在农民社会保障不足的当下，要保留承包人基于承包权可持续获取的经济利益，从而实现承包地对承包人的保障功能。

　　（二） “两权分离”视野下土地承包经营权的系统改造

　　推进土地承包经营权确权颁证和承包关系“长久不变”，可以为促进土地承包经营权长期债权性流转奠定基础；允许土地承包经营权继承则是土地承包关系“长久不变”的必然要求；赋予土地承包经营权入股权、担保权，宜继续贯彻“两权分离”的思路。

　　1.土地承包经营权登记及其效力

　　土地承包经营权无需登记亦可产生公示效果的熟人社会的社会根基已经改变。因此，应当借编纂《民法典》之机，修改相关规定，要求土地承包经营权设立与变动采取登记生效主义。

　　2.土地承包关系“长久不变”的实现形式

　　“长久不变”的实现形式可以是：在本轮承包到期后，承包关系自动续期为70年；但是在不影响农地流入方规模经营的前提下，允许集体成员经民主议定决议是否对承包权利进行“账面”调整。

　　3.土地承包经营权继承方式之选择

　　如果被继承的土地承包经营权已经“两权分离”，那么各继承人应当维持经营权现状只享受承包权，根本无须担心会因为继承而导致农用地经营的细碎化。显然，土地承包经营权的具体继承方式不宜由法律限定。而“两权分离”也为平等继承土地承包（经营）权提供了便利。

　　4.农地入股合作社的制度解析

　　土地承包经营权入股实际上遵循了“两权分离”的逻辑，呈现出的是土地承包经营权债权性流转。土地承包经营权入股可以分解为两个阶段：一是通过土地承包经营权债权性流转创设经营权，二是将经营权出资于规模经营主体，这两个阶段使入股兼具出租与出资双重属性。

　　基于土地承包经营权入股之债权性流转的法律性质与“固定保底收入+浮动分红”的利益分配方式，将土地承包经营权入股之双重属性中的租赁属性视为一种特殊的惠顾，使土地承包经营权入股的合作社契合了合作社惠顾返还的本质规定性，使土地承包经营权入股的合作社纳入省级《农民专业合作社条例》乃至修订后的《农民专业合作社法》具有了正当性。

　　5.农地担保方式的选择与规则设计

　　激活土地承包经营权担保功能的具体方式，应按照“两权分离”的改革路径，宜修正为土地承包经营权之债权性流转收益权质押，并以“收取土地承包经营权债权性流转收益”为质权实现方式。直接将债权性流转收益权质押纳入《物权法》第223条“应收帐款可以质押”的名下。

　　　【作者】高海，安徽财经大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师。在《法学家》、《法商研究》、《现代法学》、《法学论坛》等CSSCI来源期刊上，已发表与农地法、合作社法相关的学术论文25篇，其中人大复印资料全文转载2篇；独撰学术专著1部《土地承包经营权入股合作社法律制度研究》（法律出版社2014年版），参著2部；主持国家社科基金青年项目和国家社科基金一般项目各1项。 

　　　高海：18355278020 gaohai411@163.com 

　　【论文创新点】 

　　　1.承包权与经营权只能依土地承包经营权债权性流转分离。土地承包经营权不具有身份性也无法分置出成员权性承包权，不丧失成员权并不意味着不会丧失土地承包经营权。“两权分离”中的承包权，是土地承包经营权分置出经营权后剩余权利的简称，是用益物权，是维持承包人享受农地保障的根基。 

　　　2.对承包权进行“账面”调整，不会影响农业经营的稳定性；承包权继承不会造成农用地经营细碎化，土地承包经营权的继承方式不宜由法律限定；债权性经营权抵押模糊了权利抵押与权利质押的差异，应修正为土地承包经营权之债权性流转收益权质押；土地承包经营权入股可分解为“债权性流转创设经营权”与“经营权出资”两个阶段，这使入股兼具出租与出资双重属性。