宪法的肉身?

　　那么什么样的宪法才是“更好的”宪法呢？我不敢说自己对此有过深度的思考和研究。这也怪我最近颈椎有点问题——宪法学人的颈椎也是比较脆弱的，颈椎出现问题之后就影响了思考能力甚至记忆力。但是因为身体上的这些问题，使我也想起了宪法的肉身。有人说，我们有幸活在一个“灵肉并重”的时代，一切的繁华和文明其实都附着在每个人的“沉重的肉身”之上。这个说法用于说明宪法的肉身，也是适合的。所以，我今晚的主题就姑且定为“宪法的肉身”吧。

　　应该说，82年宪法的肉身还是比较丰满的，是四部宪法中最丰满的，体质看上去也比较健康。单从条文的数量来看，54年宪法有106条，75年宪法是“四人帮”时代制定的，但“四人帮”也只能听毛主席的话。1958年8月，他老人家就曾在北戴河召开的政治局扩大会议上说：民法、刑法那样的条文谁记得住？宪法是我参加制定的，我也记不得。为此到了要全面修订54年宪法，起草75年宪法时，他就说条文不要搞得太多，30条就可以了，下面的人就硬是将整部宪法的条文整成30条，有些条文，比如说基本权利的条文就是由好几条硬是整合成一条的。78年宪法要“拨乱反正”，在条文数量上翻了一倍，但因为基数太低，也只有60条。但是到了82年宪法，条文又翻了一倍以上，达到了138条，而且此后还外加了31条的修正案，这个体态应该说是比较丰满的。

　　当然，我们要注意的是，尽管从75年宪法到82年宪法，我们在宪法条文上也已经“翻两番”了，但从宪法学的角度而言，很难说宪法条文越多就越好，你看人家美国宪法原本就只有7条，再附加后来产生的27条修正案，条文总量在世界上可能是最少的一部宪法，但我们很难否定美国还是一个有代表性的宪政国家。所以当年毛泽东认为宪法只要“搞”个30条就够了，他可能是想到了历史上“约法三章”的有效性，但不知道是否也参照了美国宪法的条文总量。问题是我们自己的观念、文化和制度等因素决定了，只凭区区30条的宪法条文，我们中国人是搞不成宪政的。

　　但是，条文多了，宪法的肉身丰满了，就未必功德圆满了，因为宪法本身也可能还有问题。我们现行宪法的肉身就有一定的内部缺陷，其实刚才几位教授也都谈到了。我个人认为，她至少有两个大毛病，尤其值得我们重视。

　　第一，她的颈椎也有问题，这和我一样，甚至可以说它比我的更严重——顺着颈椎下去，她的脊椎都可能有问题呢。大家都知道，脊椎是人体中很重要的部分，形成人体骨骼的主干框架。宪法实际上也是有脊椎的，比如有些学者统计，世界上至少有三十多个国家都在宪法中做了一个规定，这个规定可以作为整个宪法条文的主干，类似于宪法的脊椎。典型的可举德国基本法第1条第1款，它其中规定：人的尊严不可侵犯。日本宪法在其第13条中也规定：所有国民作为个人必须得到尊重，另外在第24条中更具体、也更明确地规定“个人的尊严”。这类条款就是体现了宪法的最根本精神和最高价值的基础性规范。日本的芦部信喜教授等许多日本宪法学者均认为，宪法里存在一种“根本规范”。大家都知道“根本规范”这个概念本来是凯尔森的提出来的，但凯尔森的“根本规范”实际上只是一个假想的规范，以便作为整个法律体系效力依据的起点。这个学说也受到了很多批判，凯尔森自己在晚年就曾明确声明放弃这个概念，但芦部信喜教授等人则认为，这个概念的内涵其实可以变一变，照样可以用，他们认为在立宪主义意义的宪法中实际上是可以找到一种实在的“根本规范”的，那么这种根本规范是什么呢？芦部信喜教授认为有三种：首先第一种是基础性的核心规范，像上述那种“人的尊严不可侵犯”的条款，就是这种基础性的核心规范；第二种是主权在民规范，规定主权属于国民或人民，比如我国宪法第2条第1款也规定国家的“一切权力属于人民”；第三种就是人权保障的基础规定，比如我国宪法第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”。但在芦部信喜看来，以上三者虽然都属于宪法的根本规范，但最为核心的根本规范则是“人的尊严”条款。